文/李冬莉

　　如果一直存在的性别、地域的不平等只是在道义和情感上让社会觉得愤慨，各种有可能背离市场原则的歧视的泛滥则像个毒瘤越来越碍眼。要探讨的不是如何使歧视现象根除，而是当歧视同市场经济的发展及对幸福生活的渴望相背离的时候该如何寻找最佳的解决方案。

　　去年年底，中国人民银行成都省分行在当地媒体上刊登招聘启事时，绝对想不到这件事会让自己站在中国首例宪法平等权的被告席上。而事实上，在企业招聘员工时这类对于男女、身高、年龄等所做的限制无论是招聘人还是受聘人都早已习以为常。对于大多数企业来讲，包括公开在媒体上招聘都还是这几年市场经济的新玩意。

　　第一例宪法平等权案

　　2001年12月23日，第一例宪法平等权案的主人公蒋韬和所有大四面临就业的学生一样，忙着各处搜集能够给自己提供机会的信息。当那个惹祸的招聘启事传到他手上的时候，“歧视”这个字眼在包括他在内的众多四川大学法学院的学生心里并不很明晰。“当时大家都觉得这样不合理，是否违法还不肯定。即使是现在法院立案了，这个问题依然会继续探讨。”蒋韬在回忆事件的缘起时讲道。

　　2002年1月9日，在成都武侯区法院受理此案的第二天，《中国人民银行成都分行招聘行员启事》登在了成都一家媒体的头版上，在其“招录对象”说明里，已经找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在广告右下角，有一排十分醒目的黑体字：招聘行员启事以本次为准。

　　如果在国内劳动力市场上一直存在着企业对用人的此类限制是否是歧视的争议，至少，中国人民银行成都分行的态度表明了立场。“如果不是歧视又何必更正？”

　　四川大学法学院副教授、法学博士周伟作为本案的诉讼代理人，也是实际的发起人，他说：“身高歧视只是一个突破口，歧视作为一种社会现象在目前不可能彻底根除，但是在形式上绝对不能公开，公开了就是违法。让大家意识到这一点才有意义，这个诉讼本身不重输赢。”

　　此诉讼发生之后，在媒体、法学界、公众当中引发了激烈的争论，有一点需要提到的是，在四川大学的学生内部，有相当一部分学生认为如今就业形势很严峻，既然是强调市场竞争原则，身体优秀也是其中的一方面。

　　说到人力市场的歧视，蒋韬用到了一个词，叫做“竞争力的排序”。以北京大学生的就业为例，可分为京男(北京男生)、外男(外地男生)、京女(北京女生)、外女(外地女生)四等。“这早已是大家公认的事实了。整个中国在劳动力市场的竞争力排序上要更多更广。其实，如果参加企业聘用的考试，像我们这类遭歧视的人也可能考不过，但一开始每个人都应该有平等竞争的机会。”

　　歧视是如何发生的？

　　北京大学光华管理学院张一弛副教授认为，长期以来我国劳动力市场上的公平对待问题与亚洲许多国家相比在总体上是非常好的，只是近年来由于市场竞争的压力增加，企业在用人政策方面越来越自由，在工作申请人求职、工作的晋升以及退职过程中，歧视或差别的字眼才越来越多地被涉及。

　　人民大学研究劳动人事的孙光德教授在谈到我国劳动力市场的现状及问题时表示，我们的劳动力市场供大于求，计划经济的后遗症如今才开始溶解冰山一角。人才在发达地区的过于集中，地区发展的不平衡等等都是造成歧视的原因。“中国的问题是，很多员工在遭遇歧视的时候，甚至是有关部门来查的时候帮老板打掩护。明明给了300说是500。为什么呢？因为他说了真话就会丢掉工作。中国的社会现实造成了我们只能是机会平等、尺度平等，但是结果不平等。”

　　由此导致的另一个现实是，绝大多数外资企业在其国内是绝对不敢公然在招聘广告和启事上划定性别或年龄等界限的，然而在中国也开始默许甚至是纵容这种公然的歧视。

　　一般来讲，歧视分为两种，一个是观念上的歧视，一个是事实上的歧视。观念上的歧视表现为心理上的不喜欢、不支持，很可能是以招聘考官或企业老总的个人喜好而定。在去年深圳的劳动力市场曾备受争议的“血型歧视”，即只招聘B型或O型血的员工即有这方面的原因。

　　相对于观念歧视的不确定性，事实上的歧视却能够寻找到法律上的认定。我国目前的难题是劳动法律有禁止歧视的原则性规定，但是缺少必要的细节。在很多情况下，有些歧视甚至是公然得到政府部门的许可。北京的企业在招聘员工的启事上都登有“必须是北京户口”的限制，而这是劳动部门认可，人才交流中心批准的。有些企业甚至表示，“上面这样要求，我们也没办法。”对自己的用人制度为何有这种不公正，企业也各有各的解释。

　　在探讨用人单位的歧视心理时，张教授和孙教授分别表达了两种看法。

　　张教授表示，认为歧视是企业强调利润和激烈竞争的必然结果的这种想法，本身就值得分析。歧视现象特别是劳动就业关系中的歧视现象与强调效率与自由竞争之间并没有必然的联系，只不过一些人的思想观念在发生作用，他们误以为某一类员工会有更好的业绩，会为他们的企业创造更大的价值。他说：“那些存在歧视倾向的人，可能认为比如说身材高大的员工比较能够创造好的业绩，比如说销售。这实际上是他们自己用自己的看法来理解客户的心理。其实完全可能的是客户最关心的是你的产品质量，你公司产品的性价比，而不是你公司的销售代表是否身高马大。如果说身材对客户有影响的话，那么这也是双刃的，有人可能会喜欢，同时也可能有人不喜欢。”

　　孙教授则从企业对男女性别要求的角度探讨了另一个问题。“企业竞争要讲究成本费用，以男女来说，录用女性的成本费用确实高过男性。这不是企业本身的问题，而是整个社会的问题。在男女同等能力的情况下，企业当然会首选男性。这时候的男女不平等就不能界定为歧视。”

　　法律的盲点

　　中国的歧视现象，特别是劳动力市场的一个很重要的特点就是“政府部门的示范带头”，最起码，政府部门本身就没有意识到自己正在造成歧视的现实。

　　“这正是这次案件的意义所在。”这是周伟博士谈到为什么要发起这样一次诉讼讲到最多的一句话。“中国是正在建设中的法制国家，人们对一些观念从不习惯到习惯，对违法的接受比较可怕。其中一个原因是我们的法制没有告诉大家这是违法的。”他表示，“希望该案能对加入WTO后即将面临考验的我国司法、法律、法官有一次演练的机会。”

　　我国劳动关系中的歧视问题之所以近年来发生得比较多，与我国市场经济发展后，劳动法律宣传得不足甚至劳动立法的滞后有关。这一点，在法学界已经被公认。此次案件之前，有关歧视的民告官的例子还有过青岛女生状告国家教育局的高考分数的地域歧视案及广东某私营企业状告国家计委在价格制定上偏向国营企业的价格歧视案，这类多是以民事诉讼为基点。此案之所以直接引用宪法，周博士说是因为找不到民事权利。事实上，在媒体上刊登这类广告，本身还违背了广告法的规定。广告准则中明确规定，广告“要遵守社会公德”，并不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。显然，因为处在一个毫不设防的劳动力市场中，才导致了雇主获得了过多的话语权。

　　有关劳动力市场的歧视，我们对比最多的是美国，因为对方的法律法规已有相当的成熟度。1964年美国颁布了《反歧视法案》，1967年发布了《雇佣年龄歧视法》，1974公布了《公平就业机会法》。用人单位在招聘时受到很多制约，在招聘时不可以有年龄、性别、肤色、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等方面的要求，包括在面试时也不能涉及相关问题。凡是提出某方面限制的顾主均负有举证责任，必须拿出充分的证据来证明自己并非有意歧视，而是BFOQ(bona fide occupational qualification实际职业必需资格)。否则就会被判歧视，要给被歧视者一定的补偿同时对企业的声望还会造成影响。另外，为缓解美国社会非常严重的种族歧视问题，在劳动力市场就业关系的调整中还实行了“赞助性行动”，即要求用人单位对弱势群体包括黑人、亚洲人、女性等求职者给予照顾。在政府从事的公共事业单位中和那些与政府部门有经济上关系的私人企业都必须录用一定数量的弱势群体的成员。

　　当然，即使在美国，关于歧视的界定也是很模糊的，更何况各类问题纠缠在一起也无形中增加了操作的难度。以最为严重的种族歧视为例，令众多社会学者、心理学家特别是企业主痛苦的是，当企业因为一些员工的个人素质而将其辞退时，只要其属于弱势群体，就一定会跟歧视扯上关系。另外，还有一些情况则根本是说不清道不明的。

　　目前在美国考察的张教授举了一个实例。这个季节美国大学正在招收录取博士研究生。一个著名大学某系的申请人有80多人，其中有30多是国际学生，即美国以外的国家的申请人。这个系计划录取7人。系录取委员会的主任自己承认如果只看申请人的英语考试成绩和成绩单，那么所有的博士研究生都应该是中国人。但是事实上这不可能。最终录取结果肯定是美国人占多数。能够因此上诉说美国大学违反法律吗？不能。因为有研究表明申请人的英语考试成绩以及以前的学习成绩与他们做博士研究生的学习成就之间的相关关系不是非常强烈，因此法律也就无法规定考试成绩是录用研究生的惟一标准。张教授解释说：“大学录取学生与公司企业录用员工是非常相似的，在普遍认为不存在歧视与法律可以裁定的歧视之间有一个非常广阔的空间，这就是社会道德伦理和价值观念调节的范畴。有研究结果清楚地表明，在美国公司企业组织中，员工的相貌与其收入之间存在着明显的正相关系，可是那些相貌不好的员工能够控告企业公司在晋升和涨薪过程中存在相貌歧视吗？不能。法律只是最低标准的道德，它所能够解决的只是那些比较极端的不良社会现象。这一点在任何国家都是一样的。”

　　而对于中国来说，如果美国伴随着资本主义的发展其相关法律的完善用了100年，那么我们完全可以缩短它的时间，不要在同一问题上经历相同的错误。针对已经出现的问题，也有了很好的借鉴。

　　拍案而起的意义

　　“不应当在变了质的事物里而应当在合乎自然法则的事物里来观察自然。”亚里士多德在它的《政治学》中这样写道。而现代劳动经济学中的大量实证分析已经表明，普遍的歧视行为，已经在很大程度上增加了社会就业成本，降低了社会总福利水平。当我们处在一个要求平等竞争的整体社会机制下却得不到公正的机会时，所导致的只能是“失范”。中科院社会学所研究社会失范的社会学者樊平曾撰文表示：在一个人们行为缺乏行为规范的社会中，会引发大量的交易成本。一个失范行为大量存在的社会，也就是一个交易成本很高、社会资源浪费性使用较多的社会；而一个由守约人组成的社会，则可大量节约交易成本，使社会有限的资源获得更有效的配置，使有限社会资源获得节约而用于增进社会福利。这一点对于当代发展中的中国，处在即要讲究福利的分摊，又苦于经济实力的现实来说，是至关重要的。

　　在结束采访的时候，蒋韬的案子还在审理中。“银行已经更正了，所以这个案子现在的期待在法院。如果法院认为它的启事是违法性的，这件事的意义就更大了。”蒋韬说。最后周博士还强调了一点：“法律的观念总是同文明素质相对应。如果人们本身的观念不改，法律能起的作用也是有限的。”从这个角度来讲，歧视其实跟每个人的意识和教养都有关。